QUINTA PARTE LA INMUNIDAD SOBERANA DE LOS BUQUES DE GUERRA Y LOS BUQUES DE ESTADO - Autor Teniente Coronel Auditor (Armada de España) Alfonso Barradas Ferreirós 18/04/2017

Parte VII. Alta mar

Sección 1. Disposiciones generales

Artículo 95

Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar

Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.

Artículo 96

Inmunidad de los buques utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial

Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial tendrán, cuando estén en la alta mar, completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.

 

Parte XII. Protección y preservación del medio marino

Sección 10. Inmunidad soberana

Artículo 236

Inmunidad soberana

Las disposiciones de esta Convención relativas a la protección y preservación del medio marino no se aplicarán a los buques de guerra, naves auxiliares, otros buques o aeronaves pertenecientes o utilizados por un Estado y utilizados a la sazón únicamente para un servicio público no comercial […]”.

 

***

Al margen de esos tres instrumentos “clásicos” del Derecho Internacional Marítimo, debemos recordar ahora que la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, de 2004, no contiene una norma específica sobre la inmunidad de los buques de guerra y de Estado. No obstante, en su art. 16.2, después de establecer la excepción por virtud de la cual un Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso relativo a la explotación de un buque de su propiedad o explotado por él si fuere utilizado para fines comerciales, prevé expresamente que:

 

Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica a los buques de guerra y buques auxiliares, ni tampoco se aplica a otros buques de propiedad de un Estado o explotados por él y utilizados, por el momento, exclusivamente para un servicio público no comercial”.

 

Como ya hemos apuntado más arriba, este precepto fue transcrito casi literalmente por el art. 15.4 de nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre.

 

9.3. La inmunidad en aguas interiores o en puerto.

Hay que reconocer que ningún precepto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 establece expresamente la inmunidad de los buques de guerra y los buques de Estado cuando se encuentran en aguas interiores o portuarias de otro Estado; y que el art. 32 –que establece que “ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”– se encuentra ubicado en la Parte II dedicada a regular el mar territorial y la zona contigua y, más concretamente, dentro de la Sección 3 en la que se regula el derecho de paso inocente por el mar territorial.

 

Por otro lado, los arts. 30 y 31 de la Convención establecen: a) las consecuencias que tendría el incumplimiento por un buque de guerra extranjero de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial y que no acate la invitación que se le haga para que los cumpla –el Estado ribereño podrá exigirle que salga inmediatamente del mar territorial (demostración tácita de su inmunidad) (art. 30)–; y b) la responsabilidad internacional en que incurre el Estado del pabellón por cualquier pérdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención u otras normas de derecho internacional (art. 31)[1].

 

No es extraño, por tanto, que en ocasiones se haya sostenido que la inmunidad soberana de los buques de guerra y de Estado no es ejercitable cuando los buques se encuentran en aguas interiores o en puertos extranjeros. Sin embargo, ni la práctica de los Estados ni la costumbre internacional apoyan esta tesis cuando la entrada se hace cumpliendo las normas dictadas al efecto por el Estado ribereño (que suele exigir una autorización previa, al menos, para los buques de guerra) o por una situación de necesidad (arribada forzosa)[2]. Al contrario, como ya hemos visto, la sentencia del caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others fue concluyente al entender que, habiendo entrado el Balaou en un puerto norteamericano en una situación tal en la que generalmente se permite entrar a los buques de guerra de una potencia amiga (arribada forzosa), debe considerarse que el barco entró en territorio norteamericano bajo una promesa implícita de que, mientras estuviera en él por una situación de necesidad y se comportara de una manera amistosa, debía ser excluido de la jurisdicción de los tribunales norteamericanos[3].

 

En nuestra doctrina, Fariña afirmaba que “el sistema general que establecen las inmunidades del buque militar es la abstención por parte del Estado ribereño de intervenir en todas las actividades y relaciones jurídicas que se desenvuelven a bordo y la autorización expresa o tácita para mantener las relaciones necesarias con el territorio con absoluta autonomía, siempre que esas relaciones no sean susceptibles de producir una alteración en la normalidad del Estado territorial, de ocasionar algún perjuicio a sus intereses o de constituir un atentado a su soberanía” [4]; como este autor recuerda, el principio está reconocido en la práctica universal y fue recogido en el Reglamento sobre el régimen legal de los buques y sus tripulaciones en puertos extranjeros votado por el Instituto de Derecho Internacional en sus reuniones de Estocolmo en 1928[5], al establecer su artículo 16 que “los buques militares están sometidos a la acción de la Potencia de quien dependen, sin que los poderes locales puedan realizar actos de autoridad a bordo de esos buques ni ejercer jurisdicción sobre las personas que en ellos se encuentran, salvo los casos expresamente previstos en este Reglamento”.

 

Para Colombos, “la doctrina general es la de que todo buque de guerra permanece bajo la exclusiva jurisdicción del Estado cuyo pabellón ostenta, durante su entrada y estancia en puertos extranjeros. Contra él no puede iniciarse procedimiento ni para recobrar posesión [en referencia al caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others], ni por daños en colisión, ni para recompensa por salvamento u otra causa cualquiera; a ningún funcionario del Estado territorial se le permite subir a bordo del buque contra la voluntad de su comandante. La doctrina está cualificada por la salvedad de que todo buque que entre en los puertos de Potencia extranjera «deberá comportarse de modo amistoso». Esto entraña el deber de cumplir todas las normas que rigen la admisión del buque, emitidas por el Estado territorial”[6].

 

Recientemente, el incidente del embargo del buque-escuela de la Armada Argentina ARA Libertad en un puerto de Ghana, en 2012, durante una visita oficial previamente acordada, concluyó cuando el Tribunal Internacional de Derecho del Mar (Hamburgo) dictó sentencia, por unanimidad, en la que se reconoce que se trataba de un buque de guerra y que, como tal, estaba amparado por la inmunidad soberana, incluso en aguas interiores; ordenando en consecuencia, como medida provisional, la inmediata puesta en libertad del mismo. La cuestión de la inmunidad de los buques de guerra en aguas interiores –que era el “meollo” de lo que se debatía– es tratada en la sentencia en dos momentos[7]:

 

a) El primero, para justificar la intervención del propio Tribunal adoptando medidas provisionales encontrándose pendiente un arbitraje ante un tribunal distinto, momento en el que la sentencia recuerda que[8]:

62. Considerando que el artículo 32 de la Convención dice:

Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales

Con las excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales.

63. Considerando que el artículo 32 de la Convención establece que “ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra”, sin especificar el ámbito geográfico de su aplicación;

64. Considerando que, aunque el artículo 32 está incluido en la Parte II de la Convención titulada “Mar territorial y Zona Contigua” y la mayoría de las disposiciones de esta Parte se refieren al mar territorial, algunas disposiciones de dicha Parte pueden ser aplicables a todos los espacios marítimos, como ocurre con la definición de buque de guerra que contiene el artículo 29 de la Convención;

 

b) El segundo, ya en los propios fundamentos de Derecho sobre el fondo de la resolución que adopta, establece simplemente:

 

“95. Considerando que, según el Derecho internacional general, un buque de guerra disfruta de inmunidad, incluso en aguas interiores (regla que Ghana no discute)”.

 

Sin embargo, la brevedad de este razonamiento de la sentencia llevó a uno de los magistrados, Sr. Rao, a considerar necesario tratar con más detalle algunos aspectos en una opinión separada que, entre otras cuestiones, termina concluyendo respecto de esta cuestión[9]:

 

“12. Dado que en este caso la entrada del buque de guerra en las aguas interiores había sido autorizada expresamente por Ghana, el buque de guerra debía ser considerado exento de la jurisdicción de Ghana por su propio consentimiento expreso. Puede decirse que el Estado ribereño con cuyo permiso un buque de guerra entra en sus aguas interiores, ha renunciado a su jurisdicción sobre el mismo”.

 

En sentido semejante, otro de los magistrados, Sr. Lucky, sostuvo también en opinión separada y como argumentos adicionales a los de la sentencia, los siguientes[10]:

 

“38. Creo que el derecho internacional y los artículos correspondientes de la Convención deben ser considerados en su conjunto y en consecuencia entender que el artículo 32 comprende las aguas interiores; no sólo porque no excluye explícitamente la inmunidad de los buques de guerra en aguas interiores, sino porque debe ser entendido en congruencia con otras normas del derecho internacional que garantizan la inmunidad. […] Sostengo que el ARA Libertad tiene derecho a la inmunidad en las aguas interiores de Ghana y que una interpretación amplia del artículo es la adecuada”.

 

Elemento común de todos los argumentos que se expresan en este sentido es considerar que, junto con la costumbre y la práctica internacionales, el art. 32 de la Convención de 1982, pese a encontrarse situado en la Parte que regula el mar territorial y la zona contigua, contiene una declaración general –ninguna disposición de esta Convención– sobre la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales, cualquiera que sea el espacio marítimo en que se encuentren, incluidas las aguas interiores, dado que el texto de ese art. 32 no contiene referencia ni excepción algunas referidas a ningún espacio marítimo concreto.

 

En cualquier caso, la sentencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar de 15 de diciembre de 2012 dejó claro que los buques de guerra disfrutan de plena inmunidad de jurisdicción y ejecución incluso en aguas interiores o portuarias de otro Estado.

 

Nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, como veremos a continuación, no ofrece duda en este extremo.

 

9.4. Las inmunidades de los buques de guerra y de Estado en nuestro Derecho interno

A) La Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre

 

Bien sencilla es la regulación de la inmunidad de los buques de guerra y de Estado que se contiene en la nueva Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre:

 

Artículo 30. Inmunidad de buques de guerra y buques de Estado.

Salvo que por acuerdo entre los Estados interesados se haya dispuesto otra cosa, los buques de guerra y los buques de Estado extranjeros gozarán de inmunidad de jurisdicción y ejecución ante los órganos jurisdiccionales españoles, incluso cuando se encuentren en aguas interiores o en mar territorial españoles”.[11]

Nuestro legislador ha querido dejar claro que España asume y recoge como norma vinculante la costumbre y la práctica internacionales que consideran que la inmunidad de los buques de guerra y de Estado destinados a fines no comerciales se mantiene incluso en aguas interiores[12].

 

Los claros e incondicionales términos en los que está redactado el art. 30 son indicativos de la fuerza que la institución de la inmunidad soberana tiene en el caso de los buques de guerra y, por extensión, de los de Estado destinados a un servicio público no comercial. Para que no quepa duda, el art. 15.4 de la misma ley orgánica, tras regular la exención de inmunidad de los buques de Estado extranjeros destinados a servicios comerciales, recuerda que dicha regla no se aplicará a los buques de guerra y a los restantes buques de Estado extranjeros,“que gozarán de inmunidad a todos los efectos”.

 

Este inciso nos facilita sobremanera el análisis del alcance de la inmunidad de jurisdicción y ejecución que el art. 30 reconoce a los buques de guerra y de Estado extranjeros en España. En efecto, ya hemos señalado anteriormente que la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, regula un conjunto de inmunidades de diverso alcance, con exclusión de determinados ámbitos jurisdiccionales en ciertos casos (v. gr., en las inmunidades de los Estados y sus bienes la ley no se refiere a cuestiones penales, ni a actividades militares). Sin embargo, cuando regula las inmunidades de los buques de guerra y de Estado no sólo no establece limitación alguna a las mismas en el art. 30, sino que –como venimos diciendo– expresamente señala en el art. 15.4 que tal inmunidad lo es “a todos los efectos”. Por tanto, obligado resulta concluir que la misma comprende la inmunidad en los ámbitos u órdenes civil, penal, laboral, administrativo, mercantil y fiscal y –lógicamente– comprende en todos ellos tanto la inmunidad de jurisdicción como la de ejecución.

 

La respuesta que al Estado le cabe articular ante la violación de una norma de esos órdenes por un buque de guerra o de Estado extranjero vendrá determinada por las posibilidades de actuación que le brinda el art. 31 de la Convención de 1982, por la responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado de su pabellón (art. 32 de la misma), por los acuerdos a que puedan llegar ambos Estados en las correspondientes negociaciones para tratar el problema y, en último caso, por las acciones que puedan ejercerse ante los tribunales del Estado del pabellón.

 

En cualquier caso, convendrá recordar que en este trabajo hemos dejado al margen el régimen de inmunidades in personam referidas a las acciones que puedan llevar a cabo sus dotaciones y tripulaciones en mar territorial, aguas interiores o puerto extranjeros o, incluso, en territorio extranjero; cuestión esta que, si bien forma parte del régimen general de la inmunidad soberana de los buques de guerra y de Estado, merecería un estudio en detalle que esperamos dejar para otra ocasión[13].

 

B) La Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima

 

Por lo demás, en nuestro Derecho interno la materia se encuentra desarrollada básicamente en los arts. 50 a 55 de la Ley de Navegación Marítima, en el primero de los cuales se contiene la declaración general de inmunidad de estos buques:

 

Artículo 50. Inmunidad.

Con las excepciones previstas en el Derecho internacional y en la presente ley, los buques de Estado extranjeros gozarán de inmunidad, quedando sujetos únicamente a la jurisdicción del Estado de su pabellón”.

 

En el art. 51.1 se regula la navegación por aguas interiores marítimas y la entrada en puerto de los buques de guerra extranjeros, que requerirán autorización previa, en cada caso, del Ministerio de Defensa, que se tramitará por vía diplomática y de acuerdo con las previsiones contenidas en los tratados concluidos por España[14]. En el caso de los restantes buques de Estado, bastará con la autorización de la Administración Marítima, que deberá obtenerse en cada caso y con antelación a la llegada del buque.

 

De los restantes preceptos, a cuyo tenor literal nos remitimos con el fin de evitar alargar en exceso este texto, conviene destacar las siguientes reglas:

·         Se exceptúa de las autorizaciones previstas en el apartado anterior el caso de avería, mal tiempo u otra causa urgente y determinante de la necesidad de arribada forzosa por razones de seguridad; si bien se debe informar sin demora a la Armada, en caso de buques de guerra, y a la Administración Marítima, en el de otros buques de Estado (art. 51.2).

 

·         En los supuestos de que se trate de buques o submarinos de Estado que comporten riesgos nucleares, será además de aplicación lo previsto en los artículos 13[15] y 14[16] de la propia LNM (art. 51.3).

 

·         Los submarinos de Estado[17] extranjeros deberán navegar en superficie y con su pabellón desplegado en el mar territorial y en las aguas interiores marítimas[18], salvo que se encuentren debidamente autorizados para participar en ejercicios o maniobras militares (art. 53).

 

·         Los buques de guerra extranjeros que se encuentren en las aguas interiores marítimas y el mar territorial españoles e infrinjan las disposiciones de la ley “serán requeridos por la Armada para que depongan su actitud y, en su caso, a que abandonen sin demora tales aguas” (art. 54.1)[19].

 

·         El Estado de pabellón del buque extranjero será responsable de cualquier pérdida o daño que sea consecuencia del incumplimiento de las leyes y reglamentos nacionales, especialmente de los relativos al paso por el mar territorial y a la estadía en los puertos y demás aguas interiores marítimas (art. 54.2)[20].

 

9.5. La vigencia de la inmunidad de los buques de guerra: el caso de buque-escuela argentino ARA Libertad.

En un mundo como el actual, en el que la Comunidad Internacional se ha dado a sí misma instrumentos mediante los que los Estados se obligan a resolver sus controversias por medios pacíficos y renuncian a recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de otro Estado (art. 2 de la Carta de las Naciones Unidas), los argumentos que desde siempre se han utilizado para justificar la inmunidad de los buques de guerra pueden parecer en la actualidad fuera de contexto. Su pertenencia a las Fuerzas Armadas de un Estado, su contribución a su poderío militar o su consideración como medio o instrumento para que un Estado ejerza, imponga o defienda su soberanía, no parecen argumentos que puedan recibir una fácil acogida en ciertos ámbitos doctrinales en los que –con una visión excesivamente simplista– cueste entender que los instrumentos o medios del poder militar de un Estado puedan “representarlo” o ser titulares de ciertos privilegios o inmunidades.

 

Siendo cierto que aquellos argumentos proceden de momentos históricos muy anteriores a la Carta de las Naciones Unidas y que hunden sus raíces en realidades y costumbres internacionales que se remontan prácticamente a los inicios de la propia navegación, no cabe duda de que la inmunidad de los buques de guerra y de Estado mantiene su vigencia, tanto por razón de las características físicas y jurídicas de todos los buques –constituir un medio a bordo del cual convive una particular “sociedad”, regida por las normas de un determinado Estado, y que puede situarse en el “territorio” de otro Estado–, como por razón de que, cuando tales medios son buques de guerra o de Estado destinados a servicios oficiales, desempeñan funciones públicas del Estado del pabellón, al que representan.

 

Privar a tales buques de titularidad pública de la inmunidad de jurisdicción y ejecución que desde siempre se les ha reconocido podría suponer en los tiempos actuales –como a continuación vamos a ver– el dejarlos reducidos al estatuto de bienes comunes y, como tales, sometidos a los vaivenes que quieran imponerle los poderes económicos.

 

En efecto, valga como ejemplo de la vigencia de la institución el más reciente caso de reconocimiento de la inmunidad soberana a un buque de guerra, que alcanzó notable repercusión en los medios de comunicación y fue resuelto en una célebre sentencia por el Tribunal Internacional de Derecho del Mar (Hamburgo): el caso del buque-escuela de la Armada de la República Argentina (ARA) Libertad. Un buque de guerra, por lo demás, poco característico, dado que se trata de un buque de vela de tres palos, pintado de blanco y prácticamente sin armamento a bordo que no fuera el necesario para la propia seguridad del buque (al que, por cierto, su dotación debió acudir en determinado momento, siquiera como medida disuasoria, durante el caso que vamos a relatar).

 

Encontrándose la fragata ARA Libertad en el puerto de Tema (Ghana) en visita oficial previamente concertada por vía diplomática, el día 2 de octubre de 2012, su comandante recibió la orden de detención del buque como consecuencia del embargo que un juez de dicho Estado había acordado en el procedimiento iniciado por dos fondos de inversión que trataban de ejecutar unas sentencias dictadas contra Argentina en Estados Unidos y el Reino Unido como consecuencia de la suspensión de pagos (default) de emisiones de deuda soberana de 2001.

 

En tales emisiones de deuda, Argentina se sometía al fuero de los tribunales del estado de Nueva York (EEUU) para las cuestiones que pudieran surgir respecto de la misma y renunciaba a su inmunidad de jurisdicción en dicha materia. Los fondos de inversión demandantes[21] habían decidido no concurrir a la reestructuración de la deuda que proponía Argentina y optaron por ejecutar judicialmente el crédito del que eran titulares[22].

 

Argentina acudió al Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Hamburgo) el 14 de noviembre, en solicitud de medidas provisionales, a la espera de que se produjera la decisión sobre el fondo del tribunal de arbitraje al que debían someter su controversia ambos Estados de conformidad con los procedimientos que prevé la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

 

El Tribunal de Hamburgo resolvió por unanimidad el 15 de diciembre de 2012 dando la razón a Argentina y ordenó, como medida provisional amparada en el art. 290.5 de la Convención, lo siguiente[23]:

 

 “Ghana deberá liberar inmediata e incondicionalmente la fragata ARA Libertad, asegurando que el buque, su Comandante y su tripulación puedan salir del puerto de Tema y de los espacios marítimos bajo jurisdicción de Ghana, y deberá asegurar que la fragata ARA Libertad sea aprovisionada a tales fines”[24].

 

Ciertamente breves son los argumentos que el Tribunal establece como propios para llegar a esa conclusión, entre los que conviene destacar los siguientes párrafos:

 

94. Un buque de guerra es expresión de la soberanía del Estado cuyo pabellón enarbola;

95. Según el Derecho internacional general, un buque de guerra disfruta de inmunidad, incluso en aguas interiores (regla que Ghana no discute);

96. Según el art. 279 de la Convención, “los Estados Partes resolverán sus controversias relativas a la interpretación o la aplicación de esta Convención por medios pacíficos de conformidad con el párrafo 3 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas”;

97. Cualquier acto que impida por la fuerza a un buque de guerra el cumplimiento de su misión y sus funciones es una fuente de conflicto que puede poner en peligro las relaciones de amistad entre los Estados;

98. Las acciones tomadas por las autoridades de Ghana que impiden al ARA Libertad, un buque de guerra perteneciente a la Armada Argentina, el cumplimiento de su misión y sus funciones afectan a la inmunidad de que disfruta dicho buque de guerra según el Derecho internacional general;

99. Los intentos realizados por las autoridades de Ghana, el 7 de noviembre de 2012, para abordar el buque de guerra ARA Libertad y trasladarlo por la fuerza a otro muelle sin autorización de su Comandante y la posibilidad de que tales acciones pudieran repetirse, demuestran la gravedad de la situación y destacan la urgente necesidad de medidas antes de que se constituya el tribunal arbitral del Anexo VII de la Convención[25];

100. En las circunstancias del presente caso y de conformidad con lo previsto en el art. 290.5 de la Convención, la urgencia de la situación exige el establecimiento por el Tribunal de medidas provisionales que aseguren el pleno cumplimiento de las reglas del Derecho internacional aplicables, preservando así los respectivos derechos de la partes;

101. Argentina y Ghana se asegurarán de no tomar ninguna acción que pueda agravar o ampliar la disputa remitida al tribunal arbitral del Anexo VII;

 

En cumplimiento de esa decisión del Tribunal Internacional de Derecho del Mar de 15 de diciembre de 2012, el ARA Libertad pudo abandonar el puerto de Tema cuatro días después.

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