Junto a la contundencia y rotundidad de la resolución judicial, también resultan de interés para la materia que aquí nos ocupa las opiniones separadas (que no discordantes con el fallo) de los magistrados Sr. Rao y Sr. Lucky en este caso, de las que transcribi-mos aquí parte de los argumentos del a primera[1]:

 

1. He votado a favor de la sentencia. Sin embargo, ésta mantiene silencio ostensible sobre ciertos aspectos del caso que merecen ser tratados en esta Opinión Separada.

[...]

9. [...] No hay duda de que, como se señaló en la sentencia, la visita del buque de guerra ARA Libertad al puerto de Tema fue objeto de un intercambio de notas diplomáticas entre Argentina y Ghana, y que la visita había sido autorizada por Ghana mediante una nota verbal de 4 de junio de 2012. ¿Cuál es el significado jurídico de esta autorización? La respuesta, aplicando el derecho internacional general, es evidente.

10. Ya en 1812, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso del Schooner Exchange, sostenía: Si el razonamiento anterior es correcto, el Exchange, siendo un buque armado público, al servicio de un Estado extranjero, con el que el gobierno de los Estados Unidos está en paz, y habiendo entrado en un puerto americano abierto para recibirlo, en una situación en la que generalmente se permite a los buques de guerra entrar en los puertos de una potencia amiga, debe considerarse que entró en el territorio americano, en virtud de una promesa implícita, de que, mientras se mantuviera en él por situación de necesidad y se comportara de una manera amistosa, debía estar exento de la jurisdicción norteamericana. (The Schooner Exchange v. McFaddon & Others, EE.UU. 11 116, párr. 20 (1812)).

11. En el mismo sentido son las siguientes observaciones de John C. Colombos: “Cuando la entrada de buques de guerra extranjeros ha sido expresa o tácitamente permitida por el Estado territorial, su jurisdicción no se aplica, y ningún tipo de proceso público o privado se puede entablar contra tales buques de guerra extranjeros. No pueden ser embargados ni interferidos en modo alguno por un procedimiento judicial [...]”. (C. John Colombos, The International Law of the Sea (6th revised edition 1967), pages 264-265)[2].

12. Dado que en este caso la entrada del buque de guerra en las aguas interiores había sido autorizada expresamente por Ghana, el buque de guerra debía ser considerado exento de la jurisdicción de Ghana por su propio consentimiento expreso. El Estado ribereño con cuyo permiso un buque de guerra entra en sus aguas interiores se puede decir que ha renunciado a su jurisdicción sobre el mismo.

[...]

15. El párrafo 97 de la sentencia se refiere a las consecuencias de impedir por la fuerza a un buque de guerra el cumplimiento de su misión.

16. Hubiera preferido ver en este párrafo una manifestación clara en el sentido de que todo intento de amenazar o usar la fuerza contra un buque de guerra es una cuestión que afecta al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. En un artículo sobre los buques de guerra, Bernard Oxman sostenía: “Cualquier intento de ejercer poderes de policía sobre un buque de guerra extranjero constituye un intento de amenazar o usar la fuerza contra la inmunidad soberana de un Estado extranjero. Esto es ante todo materia del Derecho relativo al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, no del Derecho del Mar como tal, –con una notable agravación en el caso del derecho del paso inocente por el mar territorial [...]” (Bernard H. Oxman, “The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”, 24 Virginia Journal of International Law, pp. 809 at 815 (1983-1984))[3].

***

El caso del ARA Libertad concluyó mediante un acuerdo entre los dos Estados implicados por virtud del cual Ghana reconocía de forma absoluta e incondicional la inobservancia por sus tribunales de la inmunidad a la que tenía derecho el ARA Libertad como buque de guerra de conformidad con las reglas del Derecho internacional general; acuerdo que, por su interés, reproducimos como anexo al presente trabajo[4].

 

Como decíamos al inicio, por rancia que pueda parecer hoy en día la institución de la inmunidad soberana de los buques de guerra y de Estado, no cabe duda de que el ejemplo del ARA Libertad es suficientemente demostrativo de las ventajas que representa el dotar a los bienes de titularidad pública que se hallan en el territorio de otro Estado de una espacial protección frente a intereses espurios.

 

9.6. Buques de Estado naufragados o hundidos.

No podemos concluir este trabajo sin destacar que la inmunidad soberana de que disfrutan los buques de guerra y de Estado no se pierde en los supuestos de buques naufragados o hundidos, ni siquiera por el transcurso del tiempo necesario (100 años) para que sus restos pasen a formar parte del patrimonio cultural subacuático con arreglo a lo establecido en la Convención de la UNESCO sobre esa materia hecha en París el 2 de noviembre de 2001[5].

 

Especial relevancia ha tenido en España esta materia con ocasión del expolio del pecio de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes por la empresa norteamericana Odyssey Marine Exploration en mayo de 2007 y del proceso seguido ante los tribunales de dicho Estado, que concluyeron dándole la razón a España. Como ha señalado Mariscal de Gante y Mirón: “El éxito de España en el litigio ante los tribunales norteamericanos sobre la fragata Nuestra Señora de las Mercedes no se basó en el carácter de patrimonio cultural subacuático del pecio, sino en que se trataba de un buque de guerra perteneciente a la Armada española y, por tanto, protegido por la inmunidad de jurisdicción que el Derecho internacional reconoce a los buques de Estado” [6].

Sobre la base de tales antecedentes el legislador español incluyó en la Ley de Navegación Marítima –primera norma de nuestro Derecho interno que reconoció expresamente la inmunidad de los buques de guerra y de Estado– su art. 382, conforme al cual:

 

“1. [...] cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se encuentren, los buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público estatal, inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción.

2. Las operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción de buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos requerirán autorización de la Armada, que ostenta competencias plenas para su protección, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación sobre patrimonio histórico y cultural, en su caso.

3. Los restos de buques de guerra extranjeros hundidos o naufragados en espacios marítimos españoles gozan de inmunidad de jurisdicción conforme a lo previsto en el artículo 50. No obstante, las operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción de los mismos deberán ser acordadas entre los órganos competentes del Estado de su pabellón y el Ministerio de Defensa. En su caso, tales operaciones quedarán sujetas a lo establecido en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001”.

 

Reconoce, por tanto, la Ley de Navegación Marítima la inmunidad de los buques de Estado españoles naufragados o hundidos y la necesidad de contar con autorización de la Armada para realizar cualquier operación de exploración, rastreo, localización y extracción de los mismos, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren. El precepto tiene vocación de ser aplicado en cualquier espacio marítimo, incluso en los sometidos a la jurisdicción de otro Estado, pero en estos casos deberá estarse a lo que establezcan los acuerdos a los que puedan llegarse entre España y el Estado de que en cada caso se trate.

 

Igualmente reconoce la ley la misma inmunidad para los buques de guerra extranjeros, si bien en este extremo entendemos que debía haber incluido también la referencia a los buques de Estado que en el momento de su pérdida estuvieren destinados a servicios oficiales no comerciales.

 

En uno y otro caso –buques de Estado, nacionales o extranjeros, naufragados o hundidos– hubiera sido preferible que, en lugar de referirse a la “inmunidad de jurisdicción”, el art. 382 de la Ley de Navegación Marítima se hubiera referido a la “inmunidad soberana”, por ser expresión –aunque de origen anglosajón (sovereign immunity)– que suele utilizarse para referirse a todos los ámbitos que comprenden las inmunidades del Estado.

 

En lo que se refiere a buques naufragados o hundidos hace más de cien años –que, con arreglo a la Convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuático de 2001, forman parte de dicho patrimonio–, ese art. 382 LNM es totalmente conforme con el art. 2.8 de aquella Convención, que dispone:

 

“De conformidad con la práctica de los Estados y con el derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, nada de lo dispuesto en esta Convención se interpretará en el sentido de modificar las normas de derecho internacional y la práctica de los Estados relativas a las inmunidades soberanas o cualquiera de los derechos de un Estado respecto de sus buques y aeronaves de Estado”.

 

Concluimos aquí el trabajo con este recordatorio que hace la Convención de París de 2001 sobre el carácter universal, permanente y pleno que posee la regla que proclama la inmunidad soberana –de jurisdicción y ejecución– de los buques de guerra y los buques de Estado destinados a servicios oficiales no comerciales.

 

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Madrid, abril de 2016.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANEXO

ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA DE GHANA SOBRE EN CASO DEL BUQUE “ARA LIBERTAD” [7]

 

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE ANTE UN TRIBUNAL ARBITRAL CONSTITUIDO DE ACUERDO CON EL ANEXO VII DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR DE 1982 ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA DE GHANA

 

ARBITRAJE ARA LIBERTAD (ARGENTINA  C. GHANA)

La Agente de la República Argentina, Embajador Susana Ruiz Cerutti, y la Agente de la República de Ghana, Sra. Marietta Brew Appiah Opong tienen el honor de dirigirse al Honorable Tribunal Arbitral con el objeto de transmitir las siguientes   consideraciones:

l. Tal como fuera informado al Honorable Tribunal Arbitral el  21 de  mayo de 2013  por la Delegación de Ghana, en ese momento se encontraban en curso ante la Corte Suprema de Ghana procedimientos judiciales relacionados  a este caso. Tales  procedimientos habían sido iniciados  por  el Procurador General de Ghana el 19 de diciembre de 2012, con posterioridad a la medida  provisional del Tribunal Internacional de Derecho del Mar adoptada el 15 de diciembre de 2012. En aquellos procedimientos el Procurador General solicitó a la Corte Suprema de Ghana que dejara sin efecto la orden de embargo dictada por el Juez Frimpong en fecha 2 de octubre de 2012 contra el buque de guerra argentino - Fragata ARA Libertad -,  como así también la decisión del mismo juez  del 11 de octubre de 2012 que confirmó dicha orden. Asimismo, el Procurador General solicitó a la Corte Suprema ghanesa prohibir a los tribunales inferiores de Ghana que intervinieran en procedimientos o acciones previos o futuros  relativos  a la cuestión  respecto  de la cual se dictaron  las decisionesapeladas.

2.                  El 20 de junio de 2013, la Corte Suprema de Ghana dictó una sentencia que recoge la legislación de Ghana respecto a la detención de buques de guerra y que se basa en las normas del derecho internacional consuetudinario sobre las inmunidades  de los buques de  guerra.

3.                  La República de Ghana se ha comprometido a difundir el contenido de la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Ghana en el plano internacional, en particular en relación con el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, con los Estados  Miembros  de las Naciones  Unidas  y con los Estados Partes de la Convención de las Naciones  Unidas sobre el Derecho  del  Mar,  como así también en el ámbito de la Unión Africana y de la ECOWAS (Comunidad Económica de los Estados de ÁfricaOccidental).

4             La República  Argentina,  aún  cuando  reserva  su  posición en cuanto  a lainterpretaciónpor parte de los tribunales de Ghana de las normas aplicables al presente caso, considera que la referida Sentencia de la Corte Suprema de Ghana, su difusión en el plano internacional y lo manifestado por  el Gobierno de Ghana en las cartas circulares y el "Aide-Mémoire" adjunto en las mismas que serán distribuidas en las Naciones Unidas y otros organismos internacionales y se agregan a la presente, constituye satisfacción suficiente para reparar el dafío ocasionado por el embargo sobre el buque de guerra argentino - Fragata ARA Libertad - dictado por un tribunal de Ghana en violación de la obligación internacional de respetar la inmunidad de la que goza el mencionado buque, de conformidad con el Art. 32 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar así como con las reglas  bien establecidas  de derecho  internacional  general  o consuetudinario en la   materia.

5. A la luz de lo señalado precedentemente, las Partes solicitan respetuosamente al Honorable Tribunal Arbitral en el Arbitraje ARA Libertad (Argentina v. Ghana) que dicte una orden de conclusión del procedimiento arbitral conforme a lo establecido en el Artículo 22, párrafo 1, del Reglamento de Procedimiento.

 

La CPA certifica que las versiones de este texto en inglés y español,    así como la Carta Circular y el

Aide-Mémoire adjuntos, son sustancialmente equivalentes.

Las Partes reiteran las seguridades de su más alta  consideración.

 

Para laRepúblicaArgentina:                                             Para la República deGhana:

           (Luce firma)                                                                     (Luce firma)

CARTA CIRCULAR

La Misión Permanente de Ghana ante las Naciones Unidas en Nueva York presenta sus atentos saludos a las Misiones Permanentes acreditadas ante las Naciones Unidas, así como a los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, y tiene el honor de hacer referencia al Caso No. 20 ARA Libertad (Argentina vs. Ghana), que fue circulado entre los Estados Miembros en enero de 2013 por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, y desea informarles que el 20 de junio de 2013 la Corte Suprema de la República de Ghana emitió una resolución anulando las órdenes emitidas por la Corte Superior de Ghana en octubre 2012 dirigidas  a detener a la fragata ARA Libertad, el buque de guerra argentino arrestado en el puerto de Tema en virtud de una acción de cobro de deudas iniciada por NML Capital contra el navío mientras este realizaba una visita de buena voluntad aGhana.

 

La Corte Suprema de Ghana decidió, inter alia, que la Corte Superior erró en la aplicación del derecho al ordenar el arresto y detención del ARA Libertad en ejecución de una decisión judicial extranjera a instancia de un acreedor extranjero en violación de la inmunidad de que  el ARA Libertad posee como buque de guerra bajo el derecho internacional consuetudinario.

 

La decisión del 20 de junio de 2013 de la Corte Suprema de Ghana, que anuló las decisiones de la Corte Superior, fue el resultado de una acción iniciada por el Ministro de Justicia y Procurador General de Ghana con apoyo del Ministerio de Asuntos Exteriores e Integración Regional en  nombre de la rama ejecutiva del Gobierno deGhana.

 

Adjunto a esta circular se encuentra un Aide-Mémoire emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores e Integración Regional acerca de la decisión de la Corte Suprema de Ghana.

 

El texto completo de la Corte Suprema de Ghana se encuentra disponible en la página web de la Corte Permanente de Arbitraje (www.pca-cpa.org).

 

La Misión Permanente de Ghana acreditada ante las Naciones Unidas aprovecha esta oportunidad para reiterar ante todas las Misiones Permanentes de los Estados Miembros y ante los Estados Partes a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 la expresión de su más alta consideración.

 

 

Nueva York,_ Sepiembre 2013

 

Copia: Misión Permanente de Argentina ante las Naciones Unidas, Nueva York